專家集體熱議“二選一”：通過制度手段限制平臺濫用強勢地位，對中小商家進行欺壓

在新興技術(shù)的加持之下，不公平競爭的手段在簡化。利用技術(shù)進行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽，越來越難以取證。

▲10月27日，參加新京報智庫學術(shù)研討會的專家正在討論營造公平競爭電商環(huán)境的問題。新京報記者 李凱祥 攝

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電商經(jīng)濟和平臺企業(yè)不斷崛起，但是，其中也存在一些挑戰(zhàn)性的現(xiàn)象和問題，臨近雙十一，關(guān)于“二選一”的話題就再度成為輿論焦點。

10月27日，新京報舉辦以“營造公平競爭電商環(huán)境”為主題的學術(shù)研討會，圍繞平臺經(jīng)濟現(xiàn)階段面臨的問題、如何營造公平競爭電商環(huán)境、政策和法律如何更好地改善壟斷的電商環(huán)境等議題展開研討。

國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡交易監(jiān)管司副司長韋犁，國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞，北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍，中國人民大學法學院副院長、中國人民大學競爭法研究所執(zhí)行所長楊東，中國黃金集團首席經(jīng)濟學家萬喆，中國人民大學國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學院教授馬亮，中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領，新京報社總編輯李海等出席研討會。

新京報社總編輯李海在致辭中指出：“新技術(shù)帶來新可能，新消費帶來新觀念，但無論如何變化，商業(yè)始終都要規(guī)范，商業(yè)需要倫理，商業(yè)需要文明。”

國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡交易監(jiān)管司副司長韋犁強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)需要監(jiān)管，但監(jiān)管的主要目的不是為了限制其發(fā)展，而是追求公平競爭的環(huán)境，使其健康發(fā)展。制度的設計需要結(jié)合現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展，公平競爭的基本原理是有利于技術(shù)發(fā)展，有利于提高效率，有利于消費者的總體福利。

政策加碼，規(guī)范平臺競爭鞏固營商環(huán)境

近幾年，互聯(lián)網(wǎng)領域監(jiān)管制度的完善步伐不斷加快。2019年8月份，國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》;9月份，三部《反壟斷法》配套規(guī)章正式施行;10月份，國務院發(fā)布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，為深化和鞏固營商環(huán)境提供法治保障，互聯(lián)網(wǎng)領域愈演愈烈的“二選一”現(xiàn)象有望得到遏制。

國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞認為這些政策對于新業(yè)態(tài)的監(jiān)管，讓大家對于不公平競爭認識得更加清楚。

技術(shù)支撐，“二選一”隱蔽性增強取證難

在新興技術(shù)的加持之下，不公平競爭的手段在簡化。利用技術(shù)進行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽，越來越難以取證。對此，中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領從法律角度對電商“二選一”行為進行了思考。

他認為，在執(zhí)法層面，“二選一”到底是適用電商法還是反壟斷法第二條的一般條款，是首先要解決的前提。其次是在“二選一”具體的執(zhí)行層面，近年來“二選一”逐漸有個趨勢就是越來越隱蔽，比如常用的措施：流量限制、搜索降權(quán)等，一般情況下難以取證。

法律加持，電商法第三十五條潛力巨大

北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍表示不能簡單地把《電子商務法》的第三十五條定性為所謂的“二選一”條款，它其實是一個具有巨大潛力的條款，是有著非常明確指向的保護平臺內(nèi)的中小商家免于平臺濫用相對優(yōu)勢地位的重要條款。

中國人民大學競爭法研究所執(zhí)行所長楊東認為，研究如何促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有序發(fā)展，市場優(yōu)勢地位的法律條款非常有必要。電商法第三十五條就強調(diào)了不得利用服務協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等，來對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行不合理的限制。國務院38號文當中也明確了禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺單邊簽訂排他性的服務提供合同，包括市場主體公平的競爭。

【焦點】

平臺經(jīng)濟時代，如何看待“二選一”新特點

近期愈演愈烈的電商“二選一”現(xiàn)象成為社會熱點事件，如何營造公平電商競爭環(huán)境、破解“二選一”難題成為本次研討會的焦點。

電商法三十五條目的是保護中小商家

電商“二選一”由來已久，今年以來愈演愈烈，6·18、11·11等電商促銷大戰(zhàn)前夕，屢有商家被迫“二選一”的新聞爆出。某電商高管近日表示，對某些商家來說，“二選一”意味著裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇。

對此，北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍在研討會上表示，談論公平競爭的電商環(huán)境，不能忽略巨型平臺和海量平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭環(huán)境，否則就不能完整理解營造公平電商競爭環(huán)境的內(nèi)涵。

薛軍認為，《電子商務法》的第三十五條，更多關(guān)注的是具有巨大影響力的平臺，可能會濫用自己的強勢地位，不當?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進行經(jīng)濟上的一種欺壓。“這才是第三十五條設定的典型的適用場景，我們現(xiàn)在對于三十五條未來的適用以及對它可能的執(zhí)法的相關(guān)的構(gòu)成要件、相應的法律責任，都應該回歸到保護中小經(jīng)營者主題上來。”

國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞則認為，“二選一”會極大影響消費者權(quán)益，“消費者是有比價和選擇權(quán)的，但是如果存在‘二選一’的話，消費者權(quán)益會受到影響。‘二選一’不僅損害消費者福利，對平臺的發(fā)展也是沉重打擊，更長遠地說，甚至還會影響到整個經(jīng)濟的發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型。”

“二選一”手段隱蔽增加監(jiān)管難度

于鳳霞還指出，相關(guān)部門對“二選一”的監(jiān)管趨嚴，倒逼著不公平競爭的手段也在升級，不公平競爭手段具有很強的隱蔽性和技術(shù)性，增加監(jiān)管難度。

中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領表示，目前平臺逼迫商家“二選一”的行為不同于以往，變得越來越隱蔽，直接導致監(jiān)管部門在調(diào)查平臺“二選一”行為時取證難。

“早期平臺還會給商戶發(fā)一紙通文，明確告知商戶不能到別的平臺開店或者要關(guān)掉其他平臺的店鋪，現(xiàn)在最多就是打個電話口頭通知一下，確實難以取證。”趙占領說。

此外趙占領還表示，平臺“二選一”的手段也在升級，例如用搜索降權(quán)、流量限制等逼迫商家做出選擇。“但搜索降權(quán)，一般情況下還是能取證的?？梢允褂猛粋€關(guān)鍵詞，對比某一段時間搜索的結(jié)果來判斷，但是這也只是參考因素之一。但流量限制幾乎無法取證，因為商家的流量減少可能由很多因素導致，想證明流量減少是因為平臺在后臺做了手腳幾乎沒有可能。”趙占領說。

監(jiān)管手段和主題需要考慮

薛軍指出，雖然“二選一”具有很強的隱蔽性，但可以通過制度的設計來解決問題。如可以運用一些可量化的指標來認定平臺的某些行為是否具有不正當性。

中國人民大學國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學院教授馬亮認為，對于電商平臺“二選一”的問題，監(jiān)管介入是必然的，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。

“政府需要監(jiān)管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。因此監(jiān)管不應是政府單方面進行，而應借助多方力量，如企業(yè)的自我監(jiān)管以及第三方力量，這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制。”馬亮說。

【觀點】

電商法第三十五條的目的是保護中小電商經(jīng)營者

▲北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍

真正為中國電商貢獻市場活力的并不是幾個巨頭電商，而是那些千千萬萬的平臺內(nèi)經(jīng)營者。如果我們談論建設公平競爭的電商環(huán)境，只關(guān)注一些大平臺之間的掐架，而把如何維護巨型平臺和海量的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平的競爭環(huán)境，這一重要的內(nèi)涵給忘記了，這實際上并沒有完整地理解營造公平競爭電商環(huán)境的真正內(nèi)涵。

《電子商務法》第三十五條其實是一個具有巨大潛力的條款，有著豐富的內(nèi)涵和價值取向，并不僅僅限定于“二選一”問題，它關(guān)注的也并不主要針對平臺之間的關(guān)系，它更多的是關(guān)注具有巨大影響力的平臺，可能會濫用自己經(jīng)濟上的強勢地位，來不當?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進行經(jīng)濟上的欺壓、剝削。這才是第三十五條設定的典型的適用場景。因此，我們現(xiàn)在對第三十五條的適用以及對它在貫徹執(zhí)行中相關(guān)的構(gòu)成要件、相應的法律責任的把握，都應該回歸到保護中小電子商務經(jīng)營者這一主題上來。

 “二選一”損害消費者權(quán)益監(jiān)管是必然的

▲中國人民大學國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員，公共管理學院教授馬亮

對于“二選一”問題，消費者本來可以到不同的平臺購買產(chǎn)品，但是“二選一”影響了消費者行為，最后他的行為選擇可能就是偏離于最理性的結(jié)果，他很難通過不同平臺對比，進行更理性的組合，所以從消費者保護的角度而言，“二選一”可能會損害消費者理性的選擇，從而讓消費者權(quán)益受到損失。

顯然，對于“二選一”問題，監(jiān)管是必然的，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。其實政府需要監(jiān)管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。

因此，監(jiān)管不應是政府單方面，應是借助多方力量，企業(yè)的自我監(jiān)管，以及第三方力量，與政府共同監(jiān)管，這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制。

規(guī)范平臺競爭電商法第三十五條還要細化

▲中國人民大學法學院副院長、中國人民大學競爭法研究所執(zhí)行所長楊東

為了防止互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場優(yōu)勢地位濫用，規(guī)范平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，保護消費者，促進競爭，形成了電商法三十五條。當中強調(diào)了不得利用服務協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等，來對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行約束。

電商法三十五條絕對不是對一個單純的“二選一”的問題做出的規(guī)定，而是對基于整個我們國家的反壟斷法、反不正當競爭法、消費者保護法的立法體系，構(gòu)建了一個相對完整的具有中國特色的，非常具有前瞻性、非常具有包容性的條款。

為了更好適用三十五條，可以更加細化三十五條條款細則，或者增加最高院層面的司法解釋，只有通過規(guī)范電商平臺的競爭行為，才能保護消費者，維護市場公平競爭。

 “二選一”行為損害消費者福利和商家利益

▲國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞

網(wǎng)絡空間中不正當競爭技術(shù)性和隱蔽性強、成本低、影響范圍廣。“二選一”行為不僅直接侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發(fā)展的經(jīng)營自主權(quán)，對消費者來說，也意味著只能在一家電商平臺上選擇某個品牌的商品，失去了在不同平臺進行對比選擇的機會，消費者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)也受到了侵犯。長遠來看，電子商務不正當競爭行為能否得到有效治理，將直接影響到電子商務新業(yè)態(tài)新模式對經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展作用的發(fā)揮。

營造公平競爭的電子商務發(fā)展環(huán)境需要多措并舉。比如進一步細化和完善已有法律法規(guī)的配套制度;加強部門協(xié)同和社會共治，把聯(lián)動協(xié)同機制落實為規(guī)范化的制度，還要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會等第三方組織和行業(yè)領先企業(yè)在強化行業(yè)自律和規(guī)范發(fā)展方面的作用。加強信用治理，持續(xù)建立和完善平臺企業(yè)信用檔案，尤其是將濫用市場支配地位限制交易、單邊簽訂排他性服務提供合同等不正當競爭違法行為記入信用記錄，并根據(jù)信用記錄開展公共信用綜合評價，對平臺企業(yè)實施差異化監(jiān)管。

電子商務市場的規(guī)范發(fā)展需要進一步的制度創(chuàng)新，這種探索對所有新業(yè)態(tài)的發(fā)展都具有風向標意義。

平臺限制商家突出自己優(yōu)勢致市場不公平

▲中國黃金集團首席經(jīng)濟學家萬喆

目前電商平臺的競爭，就是它同質(zhì)化的性質(zhì)非常強，無法表現(xiàn)出與別人有什么不同，因此，就會出現(xiàn)某些平臺通過限制商家渠道，來突出自己的優(yōu)勢，導致了市場不公平的競爭。

我們也需要對當前發(fā)展所需的福利和均衡有切時的定位。避免注重短期公平而忽略長期公平，也避免注重局部公平而忽略全局公平。讓監(jiān)管和創(chuàng)新在共生中發(fā)展，而不僅僅是相互遏制。

其實，對于市場不公平競爭的問題，我們還需要做更多的實證研究，從短期、長期，一個點、一個面，一個局部和全局，一個階段和一個階層去看待這種公平與不公平的問題。

先口頭通知再流量限制“二選一”愈加隱蔽

▲中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領

對于“二選一”問題到底是適用電商法還是反壟斷法的第二條的一般條款，這是一個問題。但是反壟斷法一般是有反壟斷訴訟，行政執(zhí)法成本更高，目前是考慮適用反壟斷法也好還是電商法也好，這是法律適用的問題。

近年來，采取有的電商平臺“二選一”的行為逐漸呈現(xiàn)越來越隱蔽趨勢，早期可能還會發(fā)個明確的一紙通文，告知商家能做哪些，現(xiàn)在最多通過電話口頭通知一下，類似這種方法，確實難以取證。

在具體執(zhí)行層面，某些平臺利用技術(shù)和信息壟斷優(yōu)勢，對商戶采取流量限制，比如搜索降權(quán)、搜索結(jié)果干預、曝光屏蔽等，但是這些一般情況下還是很難取證的，因為有可能有很多因素導致這些結(jié)果，商戶很難拿到證據(jù)。

新京報記者范娜娜 王春蕊