二選一和大數(shù)據(jù)殺熟或被認定壟斷怎么回事？反壟斷指南征求意見稿全文

在互聯(lián)網(wǎng)平臺為誰是“雙11”王者你爭我奪的關(guān)鍵時刻，監(jiān)管部門又打出了一記重拳——近日，市場監(jiān)管總局就《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》征求意見，其中，首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

而這些，是《反壟斷法》明令禁止的行為。

“二選一”等行為將被定性為濫用市場支配地位

強迫商家“二選一”是目前平臺經(jīng)濟發(fā)展過程中最受爭議的行為之一。但對于“二選一”屬于濫用市場支配地位，還是市場競爭中的正常手段，此前存在爭議，平臺高管之間還曾經(jīng)爆發(fā)過口水戰(zhàn)。

對此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認定屬于濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為。

此外，限定交易相對人與其進行獨家交易；限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易，也將被認定為構(gòu)成限定交易。

《反壟斷指南》還進一步指出，分析是否構(gòu)成限定交易的兩種情形：

一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。這是大家普遍了解的操作。

同時，《反壟斷指南》還指出了另一只具有隱蔽性的限定交易操作，即平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

　“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于實施差別待遇

同一個商品，不同的消費者點開來，卻有不同的價格，而且往往是老用戶、對價格不敏感的用戶價格更高。這種情況被消費者憤慨地稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”，但是在某些平臺經(jīng)營者口中，卻是正常的“差別化定價”。

對此，《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

此外，實行差異性標準、規(guī)則、算法，或者實行差異性付款條件和交易方式，也屬于實施差別待遇。

《反壟斷指南》還明確指出，“條件相同”是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別。也就是說，在消費者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不得作為平臺實施差別定價的借口。

交易金額、使用時長、經(jīng)營者財力、用戶黏性均可用于認定市場支配地位

通常情況下，認定具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位行為，首先需要界定相關(guān)市場，分析經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，再根據(jù)個案情況具體分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

然而，平臺經(jīng)濟涉及多方主體、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜、競爭動態(tài)多變，界定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場將更加復(fù)雜。此前，對于平臺經(jīng)濟如何認定具有市場支配地位，并沒有明確規(guī)定。

《反壟斷指南》首次提出，結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，可以具體考慮以下因素：

（一）經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況。可以考慮交易金額、交易數(shù)量、用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標在相關(guān)市場所占比重，同時考慮該市場份額持續(xù)的時間。

（二）經(jīng)營者控制市場的能力。可以考慮該經(jīng)營者控制上下游市場的能力，阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力，相關(guān)平臺經(jīng)營模式、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，以及影響或者決定傭金、流量或者其他交易條件的能力等。

（三）經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件。可以考慮該經(jīng)營者的投資者情況、資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力、融資能力、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力，以及該財力和技術(shù)條件能夠以何種程度促進該經(jīng)營者業(yè)務(wù)擴張或者鞏固、維持市場地位等。

（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度。可以考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者的交易關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時間，鎖定效應(yīng)、用戶黏性，以及其他經(jīng)營者轉(zhuǎn)向其他平臺的可能性及轉(zhuǎn)換成本等。

（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度?？梢钥紤]平臺規(guī)模效應(yīng)、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、用戶多棲性、數(shù)據(jù)獲取成本、用戶習(xí)慣等。

（六）其他因素?？梢钥紤]基于平臺經(jīng)濟特點認定經(jīng)營者具有市場支配地位的其他因素。

尤其值得關(guān)注的是，《反壟斷指南》明確表示，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。（經(jīng)濟日報記者 佘穎）